В борьбе за правое дело иногда проигрывает дело...
Лешек Кумор

Объявленный в России курс на модернизацию говорит о том, что, по сути, мы опять должны «догонять» более развитый Запад. Делать это нам не впервой. Между тем успешные попытки выбиться в лидеры можно пересчитать по пальцам. И одна из фундаментальных причин этого, на мой взгляд, вовсе не пресловутые русские лень и расхлябанность, а элементарное несоответствие поставленных целей тем средствам, которые избираются для их достижения.

Цели и средства

Достаточно вспомнить федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)», вернее, историю его эволюции. В теории банкротство — это нормальный цивилизованный механизм оздоровления предприятий. Однако в отечественных реалиях конца 1990-х он стал главным инструментом передела собственности. Потребовался почти десяток лет, чтобы в закон при непосредственном участии высших лиц государства был внесен ряд поправок, позволяющих избежать дальнейшего его использования в рейдерских целях. В результате процедуру банкротства в России прекратили использовать как способ отъема собственности.

Гораздо труднее бывает исправить положение в тех случаях, когда принимаемые на вооружение правила игры имеют нероссийские корни. Например, корпоративное управление, которое в наше время стало одним из главных инструментов отечественных и зарубежных рейдеров.

Оказалось, что нормы корпоративного управления при умелом использовании превращаются в инструмент давления, а иногда и прямого захвата компании или как минимум снижения ее капитализации и конкурентоспособности. Фундаментальной причиной возникновения подобных ситуаций является неверное толкование самой сути корпоративного управления, когда упускаются два важнейших обстоятельства.

Первое. Улучшение корпоративного управления не может являться самоцелью. В самом деле цель у публичных компаний одна — это создание и максимизация стоимости и ее распределение для акционеров. Корпоративное управление — всего лишь средство, инструмент для достижения главной цели. Но как только корпоративное управление либо отдельный его аспект (организация работы совета директоров, порядок раскрытия информации для акционеров, работа комитетов в совете, какие-то внутренние процедуры и т.д.) становится самоцелью и зачастую предлогом для достижения иных целей, это выхолащивает весь изначальный смысл их внедрения.

Прошедший кризис и в России, и за рубежом продемонстрировал много примеров такой подмены, когда во главу угла компания ставила не рост стоимости, а убеждение акционеров и регуляторов в том, как хорошо у нее построено корпоративное управление. И здесь нет ничего удивительного, коль скоро внедрение в предприятие норм корпоративного управления многими воспринимается как «доказательство» успешности и устойчивости компании. Это в полной мере касается и отчетности. Если «правильная» отчетность не отражает реальных аспектов деятельности компании, а является целью работы менеджмента, то с помощью красивого и грамотного оформления за ней можно скрыть самые плачевные результаты. Достаточно нанять «знающих» людей, которые в нужном ключе опишут факты, события и даже негативные обстоятельства, присутствующие в деятельности любой компании, и вот уже перед нами не без пяти минут банкрот, а передовая компания с мировыми стандартами управления и отчетности.

Осторожнее с оружием

Вторым обстоятельством, о котором нельзя забывать, является то, что корпоративное управление, как и любое средство, нужно использовать разумно и в интересах всех акционеров, включая миноритариев. Сегодня это становится все более очевидным. Хорошо известны случаи, когда крупные акционеры публичных компаний с помощью инструментов корпоративного управления пытаются захватить оперативное управление, повлиять на распределение финансовых потоков, навязать предприятию сделки слияния или поглощения. При этом обращает на себя внимания один показательный факт: если у таких акционеров есть собственное предприятие, то на нем сами они не спешат внедрять те «передовые» меры корпоративного управления, которые требуют от публичной компании. Столь избирательное применение норм корпоративного управления в достаточной мере свидетельствует о возможности его двойного применения. В этом смысле корпоративное управление уместно сравнить с ножом, который можно использовать на кухне, а можно и выйти на большую дорогу.

В наши дни попытки использовать процедуры корпоративного управления именно для получения контроля над публичными компаниями стали довольно заметным трендом. Не в последнюю очередь это связано с профессионализацией этой деятельности. Одно дело — появление в среде бизнесменов и управленцев приверженцев норм корпоративного управления как инструмента повышения стоимости компании. И совсем другое — появление целой касты людей, для которых корпоративное управление является и целью, и способом существования. Появились даже «профессиональные» независимые директора, работающие исключительно в данном амплуа и осуществляющие единственную функцию — «внедрение процедур корпоративного управления». Готов согласиться: среди них, безусловно, немало достойных людей. Но есть и такие, для которых процесс внедрения норм корпоративного управления оказывается важнее конечного результата деятельности компании.

Еще одним фактором, изменившим жизнь публичных компаний, стало увеличение числа профессиональных инвесторов (миноритариев). При этом российское законодательство предусматривает право доступа владельцев относительно небольших пакетов акций к широкому спектру информации о деятельности общества, в том числе конфиденциальной. Здесь следует сразу оговориться: права акционера, будь то миноритарий или мажоритарий, незыблемы и равны. Однако объем этих прав может и должен быть различным.

Для крупного или контролирующего акционера нужны права, в том числе для осуществления функции управления компанией. Его решения оказывают существенное влияние на деятельность общества, и к их принятию нужно подходить максимально взвешенно. А для этого крупному акционеру может понадобиться больший объем информации — соразмерно пакету его акций. Не факт, что миноритарный акционер, добившись получения схожего объема информации, будет использовать его по прямому назначению. Нередки случаи, когда компании сознательно приобретают миноритарный пакет акций своих конкурентов с единственной целью создать препятствия в их деятельности. Широкое распространение имеет практика покупки миноритарных пакетов публичных компаний средствами массовой информации: жонглируя правами акционера на раскрытие информации, они в дальнейшем используют ее не по назначению.

В таких случаях российское законодательство бессильно. В то же время на Западе давно пришли к пониманию, что инструменты корпоративного управления можно эффективно использовать в конкурентных войнах, и озаботились созданием механизмов защиты.

В Великобритании, например, имеющие листинг компании должны следить за тем, чтобы не допускать выборочного раскрытия информации, способной оказать влияние на цену акций, например, аналитикам и журналистам, поскольку это может быть квалифицировано как злоупотребление на рынке ценных бумаг. Поэтому представляется немыслимой ситуация, при которой член совета директоров публично раскрывает конфиденциальную информацию о деятельности компании.

В США Regulation FD (fair disclosure — честное раскрытие) и федеральное законодательство о недопущении совершения операций с использованием инсайдерской информации запрещают выборочное раскрытие информации директорами и прочими лицами, обладающими таковой информацией о компании.

В штате Делавэр акционеры вправе ознакомиться с бухгалтерскими и корпоративными документами только «для надлежащих целей». Надлежащими считаются цели, которые разумно связаны с интересами лица как акционера, в частности содействие приобретению ценных бумаг и предложениям по приобретению, обращение к другим акционерам с целью не допустить совершения определенных корпоративных действий и содействие при проведении судебных разбирательств, инициированных акционером.

Здесь также надо иметь в виду одну важную особенность, пока еще диковинную для России: американские акционеры не могут управлять компанией — по корпоративной доктрине США они вообще отдалены от вопросов управления. Все полномочия отнесены к компетенции совета директоров, все управленческие функции переданы профессиональным управленцам и менеджменту.

В этом случае предоставление акционеру любого количества информации в некотором смысле вполне безопасно. Потому что в США для защиты от враждебного поглощения совет директоров обладает такими полномочиями, какими не обладает ни один совет в России. Например, учредительные документы компании могут предусматривать право совета директоров в случае угрозы враждебного поглощения выпускать дополнительные голосующие акции.

Вообще по американским законам лицо или группа, приобретающая бенефициарное право собственности на 5% или более находящихся в обращении голосующих акций, должна официально по законодательно утвержденной форме публично раскрывать свои планы и предложения в отношении приобретенной компании. Во многих штатах приняты нормативные акты или законы, устанавливающие ограничения на приобретение крупных пакетов акций. Например, в штате Делавэр действует закон, согласно которому если лицо или группа приобретает 15% или более (но не свыше 85%) акций без предварительного одобрения совета директоров компании, то в течение трех последующих лет приобретающая сторона не вправе участвовать в объединении деятельности с компанией без одобрения совета директоров и владельцев ⅔ голосующих акций без учета акций, принадлежащих данной стороне.

Однако у российских публичных компаний таких механизмов защиты нет. Характерно, что, настаивая на внедрении западных стандартов корпоративного управления в российских компаниях, зарубежные акционеры и независимые директора почему-то упускают из виду создание описанных выше «противовесов», что является замечательным средством понижения конкурентоспособности российских предприятий.

Осознанность подобной политики подтверждается тем, что многие зарубежные фонды приобретают в России миноритарные пакеты акций крупных российских компаний, а затем предъявляют к ним требования, которые никогда не предъявили бы в аналогичной ситуации к американским компаниям. Не будет преувеличением сказать, что навязывание развивающимся рынкам норм корпоративного управления со стороны более развитых экономик есть не что иное, как продолжение колониальной политики. Ведь в свое время западные компании проводили накопление первоначального капитала, приобретали лицензии, поглощали конкурентов без всякого использования процедур корпоративного управления. А теперь, накопив солидный багаж, они стремятся защитить себя, навязывая другим игрокам нехитрую логику: «мы используем такие процедуры, и вы тоже используйте».

В результате в России нередко считается, что чем больше компания раскрывает информации, тем лучше. Или чем больше независимых директоров, тем лучше.

Идеального рецепта нет

Однако корпоративного управления, как любого средства, должно быть ни мало, ни много, а ровно столько, сколько надо. Но идеальный рецепт для России еще не создан. К слову, полный свод норм корпоративного управления наподобие некоей «библии от бизнеса» нигде, собственно, не прописан. Есть базовые принципы, имеющие самый общий характер. Стандарты, которые мы сейчас используем в России, — это в основном американский опыт, актуальный в первую очередь для США. Между тем у нас с ними совершенно разные подходы по многим принципиальным, базовым позициям. Например, существует сильное различие в применении права на раскрытие информации, причем возникает оно уже на уровне понятий. То же самое с различной трактовкой права собственности.

Очевидно, что их простое копирование на другую почву, будь то Россия, Индия или Китай, без учета местной специфики и уровня развития общества в лучшем случае сомнительно. Никто не спорит: существует ряд стандартных процедур и правил, которые апробированы множество раз в различных компаниях, юрисдикциях и отраслях, и их полезность не подвергается сомнению. Однако это вовсе не означает, что, попросту скопировав красивую форму с чужого плеча, мы придем у себя к торжеству законности.

Здесь сами собой напрашиваются политические аналогии. Как специалист в области конституционного права, я хорошо знаю примеры, когда использование разного рода институтов демократии, точнее навязывание этих институтов, приводило к прямо противоположному эффекту. Демократия просто заканчивалась. То есть на бумаге она существовала, но на деле превращалась в фикцию. Можно проводить формально очень правильно организованные выборы: без нарушений, с вовремя оформленными протоколами, с подписями всех членов избиркома. Но по сути это окажется издевательством над избирательным процессом, потому что за ширмой этих демократических процедур будут коррупция, подкуп избирателей, черный пиар и приход криминала во власть. В России это не раз происходило, и мы в какой-то момент вынуждены были пойти на то, чтобы, к примеру, вообще отказаться от выборов губернаторов для усовершенствования этой процедуры и во избежание дискредитации самой идеи выборов. Почему же в сфере корпоративного управления мы не можем занять точно такую же позицию?

В деятельности российских АО есть множество моментов, не урегулированных законодательно. Это касается и раскрытия информации, и прав миноритариев, и различных аспектов деятельности руководящих органов компании, включая собрание акционеров и совет директоров. Действующий федеральный закон «Об акционерных обществах» большинство этих моментов не регламентирует, в связи с чем часто можно услышать мнение о необходимости внесения в него соответствующих положений.

Мне такое решение не кажется оптимальным. Конечно, решения спорных моментов можно вписать прямо в закон. Но в этом случае придется подстричь под одну гребенку все российские компании. Гораздо эффективнее было бы законодательно предоставить решение неурегулированных вопросов по корпоративному управлению самой компании и зафиксировать его в уставе. Это повысит гибкость российских акционерных обществ и позволит им предоставлять своим акционерам сбалансированный объем прав. Теперь, прежде чем купить какое-то количество акций компании, инвестор изучит устав и поймет границы своих полномочий. Компания же, в свою очередь, получит инструмент, позволяющий регулировать процедуры корпоративного управления в зависимости от уровня развития собственного бизнеса и необходимости в этих инструментах. Это честная история, когда компании имеет право в своих документах отразить те механизмы и процедуры, которые она готова задействовать.

То же самое касается независимых директоров. Если потенциальному акционеру понятны прописанные в уставе компании положения о независимых директорах и они его устраивают, он приобретает акции компании. Если нет, он ищет на рынке подходящий для себя вариант.

К сожалению, ряд комментаторов моих предложений по модернизации акционерного законодательства поспешили сделать далеко идущие выводы, не вполне разобравшись с сутью. А суть проста. Я считаю, что закон должен быть очень гибким и предоставлять самим АО право в собственном уставе устанавливать пороги и условия раскрытия информации. Никто не призывает законодательно чертить границы для разных категорий акционеров. Вообще прописывать подобные ограничения в законе — вещь очень сомнительная. Но это и не означает, что права акционеров должны быть безграничны.

Компания только разрушает собственную нормальную текущую деятельность, если занята исключительно копированием и рассылкой огромного количества документов акционерам, запрашивающим их для целей, не относящихся к деятельности акционерного общества или вредящих ему. Получается, что такого рода использование прав вредит компании. Да, собственно, эти права не для этого предоставляются.

Известный богослов Максим Исповедник как-то заметил, что использование всякой вещи не по назначению есть грех. Применительно к правам акционеров можно сказать так: права, данные во благо, но используемые для уменьшения стоимости компании, не подлежат защите, в том числе и со стороны государства.

Юридически это означает следующее: акционер имеет право запросить информацию, но компания может отказать ему, если есть подозрение о возможном ненадлежащем использовании акционером данной информации. Разумеется, получивший отказ компании акционер вправе обратиться в суд, который, в свою очередь, при рассмотрении дела должен исходить из принципа: если право используется для иных целей, оно не подлежит защите. Это не произвол судебной системы и не нарушение прав миноритария. Это разумная и необходимая мера по защите российских компаний от действий, способных разрушить их стоимость.

И последнее. Нередко можно услышать, будто отступление от норм корпоративного права угрожает идее создания в Москве международного финансового центра. Это, конечно, лукавство, и корпоративное право тут ни при чем. Москва не станет международным финансовым центром до тех пор, покуда наша страна, подобно колонии, будет позволять консолидировать промышленные активы на зарубежных офшорах и проводить листинг компаний за рубежом, а не на российских площадках. Но главное, что мешает претворению этой идеи в жизнь, — низкая капитализация отечественных компаний, во многом обусловленная как раз ненадлежащим использованием определенными игроками инструментов корпоративного права.

Андрей Клишас, доктор юридических наук, президент ГМК «Норильский никель»

РБК daily 22.12.2010